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也就是说，行政法教义学更多地关注行政法的实施结果而非过程，这种情况反映到权力清单改革过程中，即表现为笔者于本文中论述的行政行为不能展现行政权力运行的整体过程。

我国有学者指出，数据之大，充分抵消了少数个体的特殊性,类似于在众多裁判中去掉最高分和最低分。换言之，既可以在在物证、书证、证人证言等法定证据的框架内将大数据证据对号入座，也可以呼吁未来将大数据证据单列出来作为一种新的证据形式。

在这个定义中，海量的电子数据是源，分析得出的结果或报告是果。以兴中天案（涉嫌传销犯罪）为例，第一步是宏观真实性的审查。19个账户交易股票品种具有共同性的数据分析。这则是将大数据证据作为一种质证方式。当今涉众型犯罪的出现和演变，就呈现出涉案人数不特定、证据巨量的特点。

将形形色色的大数据材料用作证据以证明案情，是当下司法实践无法回避的一道题目。当下许多设计者将机器算法与数据模型视为核心的商业秘密，并不愿公开细节。为了保证行政处罚体系的一致性，地方性法规行政处罚种类的创设应当以《行政处罚法》和其他法律、行政法规规定的处罚种类为起点，参照行政处罚的学理分类。

对于市级地方性法规，根据《立法法》第72条第2款第2句和第98条第2项的规定，其由设区的市或自治州的人民代表大会及其常务委员会制定后，报省、自治区的人大常委会批准后施行，并由省、自治区人大常委会报全国人大常委会和国务院备案。它指明，哪些事项必须先由代议机关通过立法加以规定，而后由行政机关依据法律规定来处理。[11] 参见[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第246页。其他种类行政罚，又称裁罚性不利处分，可分为四种：一是限制或禁止行为的处分，包括限制或停止营业、吊扣证照、命令停工或停止使用、禁止行驶、禁止出入港口、机场或特定场所、禁止制造、贩卖、输出入、禁止申请或其他限制或禁止为一定行为。

具体而言，法律保留原则通过代议机关的立法行为对行政机关形成限制。[15] 参见张翔：《我国国家权力配置原则的功能主义解释》，《中外法学》2018年第2期。

第三，通过备案审查制度纠正不符合法制统一的立法。也就是说，具有行政处罚种类创设权的地方性法规制定机关或批准机关，必须就创设行政处罚的理由予以科学、详细的说明，随同其他备案材料一并报全国人大常委会和国务院备案。尽管如上所述我国《行政处罚法》和学理对实践中的行政处罚种类的类型化尚有不足，但是现有的规定与理论已经形成一个相对明晰的处罚种类框架。我国《立法法》第8条和第9条往往被学界称为法律保留条款，并将法律保留划分为相对保留和绝对保留。

[16] 张翔：《国家权力配置的功能适当原则——以德国法为中心》，《比较法研究》2018年第3期。从字面上看，地方性法规的行政处罚设定权仅限于《行政处罚法》第8条和法律、行政法规规定的处罚种类（以下简称法定处罚种类），而不能创设新的行政处罚种类（本文将其称为处罚种类创设权）。除了《行政处罚法》规定的种类，现有立法中规定的失信惩戒措施（限制高消费、限制出境等等）、宣传教育和计入诚信档案、记分[43]、不予核发备案证[44]等既未列入法定种类，也未被学理类型化。通过对新中国建立以来制定的多部宪法和关键人物观点的系统梳理，张翔教授提出中国已经逐渐形成了重视国家权力行使的正确性以及国家的权能和效率的国家权力配置的功能主义进路。

在此基础上对该框架及相关内容进行完善，从而进一步扩展我国行政处罚的种类，很大程度上就能够满足国家治理的需求。当然以上列举无法穷尽实践中法律、行政法规和地方性法规所设定的各种处罚种类，不过包括但不限于自由罚、行为罚、财产罚、申诫罚、资格罚、名誉和信誉罚等应当作为我国行政处罚的基本类型。

这是因为：第一，功能适当原则适用于任何国家，可以作为任何国家权力配置的原则。[31] 参见周佑勇：《行政法基本原则研究》，武汉大学出版社2005年版，第196 ~ 197页。

这意味着市级地方性法规受事项的限定。遗憾的是，张翔教授关于功能适当在我国国家权力配置中的适用研究主要局限在横向的国家权力配置（立法机关、行政机关与司法机关等之间的关系），而尚未涉及纵向的国家权力配置（中央权力与地方权力之间的关系）。一般情况下，市级地方性法规的立法事项限于城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项。[27]宪法上的法律保留原则形成基本权利限制之限制。无论是立法机关、司法机关还是行政机关，乃至以上机关中的任何一个部门，其建立和运行均应以功能为导向，合理配置权力，高效运行权力。摘要:  根据《行政处罚法》第8条和第11条第1款的字面意思，地方性法规仅允许在《行政处罚法》第8条明确列举的行政处罚种类和法律、行政法规设定的行政处罚种类中设定除限制人身自由和吊销营业执照之外的行政处罚种类，而不得创设新的处罚种类。

[4] 曹志：《关于中华人民共和国行政处罚法（草案）的说明——1996年3月12日在第八届全国人民代表大会第四次会议上》。若无法通过适当性审查，全国人大常委会和国务院可以根据备案程序，向制定机关提出相应书面审查意见。

再次发生的，一年内不予核发备案证。参见[德]施密特·阿斯曼：《秩序理念下的行政法体系建构》，林明锵等译，北京大学出版社2012年版，第170页。

[9] 参见刘莘、陈悦：《‘三个行为法与地方立法权》，《浙江社会科学》2017年第12期。*本文写作过程中，余凌云老师、杨登峰老师、黄卉老师、程洁老师、程雪阳老师、张步峰老师和胡超、陈楚风、杨明勋等师友以及同门先后阅读了本文初稿，并提出重要的修改意见，在此谨致谢忱。

[19] 参见前注15，张翔文。他认为申诫罚 系指行政主体对违法当事人发出警诫，申明其有违法行为，通过对其名誉、荣誉、信誉等施加影响，引起其精神上的警惕，使其不再违法的处罚形式。其次，一定条件下地方性法规具有行政处罚创设权并不违反法律保留原则，也无碍于社会主义法制统一，从而并不对整体法秩序构成破坏。[6] 然而，在《行政处罚法》制定之初，也有极少数学者认为第8条第7项应当修改为法律、法规规定的其他行政处罚，第11条第1款其实意味着地方性法规在一定条件下可以设定新的处罚种类。

[7] 参见吉玉泉：《行政处罚法若干条款的立法评价》，《政治与法律》1998年第3期。四、地方性法规创设处罚种类的限定 上文论证了地方性法规行政处罚种类创设权的正当性，但是需要注意的是，赋予地方性法规行政处罚种类设定权并非重演《行政处罚法》颁行之前各地乱设处罚（包含种类和事项）侵害公民权利的历史，而是在现有法律法规框架下，适当地赋予地方性法规创设行政处罚种类的积极性和灵活性。

[37] 参见前注35，周佑勇书，第303页。为此，超脱于《行政处罚法》的文义、体系、立法目的和计划，从整体法秩序的角度进行思考，就显得极为必要了。

随着市场经济的逐渐发展，名誉、信誉等对于企业和公民有着越来越重要的作用。目前，根据《行政处罚法》之规定，地方性法规设定的行政处罚种类允许设定警告、罚款、没收违法所得、没收非法财物、责令停产停业、暂扣或吊销许可证、暂扣执照、吊销企业营业执照之外的执照。

第一，地方性法规不得设定人身罚。一方面，单一制或联邦制是综合国家各种现实因素来选择的，正如有学者认为的那样：在一个特定的国家中，采取何种形式的国家结构形式并不取决于统治者主观臆想，它是由各种综合因素决定的。（一）事项与事务限定 我国《立法法》第72条第1款规定省、自治区、直辖市的人民代表大会及其常委会根据本行政区域的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规。[17] See John F. Manning, Separation of Powers as Ordinary Interpretation,124 Harvard Law Review 1939 (2011);Jeremy Waldron, Separation of Powers in Thought and Practice? 53 Boston College Law Review 433, 434-435(2013); N.W. Barber, Prelude to the Separation of Powers, 60 Cambridge Law Journal 59(2001). [18] 如1984年核导弹部署案（BVerfGE 68,1,86）。

[7]在追求法制统一的大背景下，提出该观点勇气可嘉，但遗憾的是，相关理由只通过两句话加以简单说明，显得论证不够充分。同时很多违法行为也是由于不珍惜名誉和信誉而发生的。

法律内的法的续造是在立法者原本的计划、目的范围之内进行漏洞填补。本文第二、三部分已经论及地方性法规创设新的行政处罚种类具有正当性基础，但并非不受限制。

对失信行为的惩戒措施，其既未在《行政处罚法》第8条明确列举的范围之内，相关的法律、行政法规又未加以统一规定。这意味着，在我国单一制的国家结构形式下，地方的自主权同样需要充分发挥，但如何实现地方自主权应根据国家治理的需要以及地方的政治、经济、社会和历史等多方面加以考量，这与功能适当原则的思维方式是完全一致的。